Las Condiciones o Términos de Uso de los Sitios web. Las “TOS”.
Un aspecto muy importante de cada sitio web en internet, son las llamadas condiciones o términos de uso, conocidas por sus siglas en inglés “TOS” (Terms of Service), que generalmente suelen encontrarse en los links al final cada página.
Este tipo de convenios, denominados “point-and-click agreements”, sustentan su validez en el acto del usuario de pulsar o hacer click sobre un botón que dice “Acepto”, o “Estoy de acuerdo”.
Se caracterizan por ser contratos de adhesión redactados unilateralmente por las empresas, es decir, el usuario no tiene posibilidad modificarlos, no hay una negociación previa de los términos. Como usuario yo acepto o no acepto, “I agree, or Not agree”.
Lo grave de todo esto, es que la mayoría de los usuarios, no se detienen a leer estos largos contratos, que muchas veces contienen cláusulas que pueden afectar notablemente sus derechos.
Al momento de referirnos a este tipo de contratos, no podemos dejar de lado el análisis de Facebook.com, una de las redes sociales más grandes del mundo, quien recientemente modificó sus antiguas “condiciones de uso” del portal en forma unilateral y sin dar aviso previo a sus usuarios ni requerir su consentimiento.
La nueva cláusula disponía que Facebook que tenía los derechos de todos los contenidos de sus usuarios (fotos, videos, texto, etc.) de forma “perpetua”, “irrevocable” y con “licencia mundial”,pero inmediatamente revirtió su decisión ante un descontento generalizado de los usuarios, y una inminente avalancha de demandas judiciales.
Situaciones similares al reciente caso de Facebook se dan en muchas páginas webs, que en sus “avisos legales” o “condiciones de uso” presentan cláusulas que podrían considerarse abusivas.
Un ejemplo es el de la conocida red social hi5.com, con más de 80 millones de usuarios. En sus “términos de servicio” (TOS) obligan a los usuarios a conceder automáticamente una licencia irrevocable, perpetua, no exclusiva, mundial, totalmente pagada (osea sin derecho a posterior reclamo económico o de regalías por parte del usuario) para reproducir, distribuir, mostrar públicamente e interpretar, usar de cualquier modo el contenido, realizar obras derivadas, incorporarlo en otras obras, y conceder o autorizar sub-licencias.
Obviamente es otro claro ejemplo de cláusulas que se podrían considerar abusivas, ya que el usuario licencia de por vida todos los derechos de autor sobre sus contenidos a hi5.com sin posibilidad de poder revocar esta licencia.
Un punto muy importante a considerar es que muchas de estas redes sociales, en sus “Términos de Uso” no solo obligan a los usuarios a licenciar todo el contenido aportado (fotos, videos, textos, etc), sino que también lo hacen sin diferenciar el contenido de carácter “privado”.
Me refiero a la posibilidad que dan muchos sitios de tener un apartado dentro del perfil de cada usuario con contenido privado (fotos, videos que el usuario sube a su espacio pero no desea compartir con sus contactos), lo cual agrava más aún la situación, por que con este tipo de cláusulas abusivas los usuarios también estarían cediendo y licenciando a estas empresas los derechos de sus fotografías y videos privados.
Es importante destacar, que la imagen es un desprendimiento de la personalidad humana, y como tal, el uso incorrecto o no consentido del retrato o fotografía de una persona puede generarle graves daños y perjuicios.
El derecho a la imagen es considerado por la mayoría de las legislaciones un derecho personalísimo, y en tal carácter es imposible conceder su cesión total, perpetua e irrevocable, como mal exigen algunos sitios.
El tema principal radica en la inexistencia del asentimiento con un real conocimiento expreso e informado del usuario en la aceptación de tales cláusulas abusivas, en otras palabras: en la práctica el usuario hace click en “Acepto”, pero en verdad no conoce con exactitud lo que acepta.
Y en este sentido, rige nuestra ley de defensa del consumidor (Ley 24.240 con su reciente reforma), protegiendo a los usuarios, estableciendo la nulidad de las claúsulas abusivas que importen renuncia o restricción a sus derechos, o que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños.
Clausulas del tipo que obligan a ceder todos los derechos de propiedad intelectual sobre contenidos del usuario son, a mi entender, abusivas o leoninas.
El esquema es simple, lo que es ilegal en el mundo físico es ilegal en internet.
Los sitios web bajo dominio “.ar” (Argentina) se encuentra alcanzados directamente por nuestra legislación, y en este sentido, tienen la obligación de expresar sus condiciones de uso en idioma español, cumplir con la normativa de defensa del consumidor, y la Ley de Protección de Datos Personales (Ley 25.326).
A tal efecto, y siempre que el sitio maneje datos personales de los usuarios, deberá estar registrado como responsable ante la Dirección Nacional de Datos Personales.
Ante un incumplimiento o cláusulas abusivas del sitio web, el usuario podrá recurrrir a hacer la denuncia ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, o en cualquiera de los Centrosde Gestión Comunales (CGPC).
El problema se presenta con sitios radicados en otros países, cuyos “términos de uso” se encuentran redactados en otro idioma.
En estos casos, generalmente no habrá un consentimiento real e informado del usuario, quien se encuentra imposibilitado de leer y entender las cláusulas, por lo que un acuerdo en estas condiciones será pasible de ser impugnado judicialmente.
Otro conflicto se presenta con la determinación de la ley aplicable en caso de reclamo, suponiendo que el sitio web es extranjero y no posee actividad en Argentina.
Las normas de Derecho Internacional Privado reconocen, en su mayoría, la autonomía de la voluntad de las partes como criterio preferente de aplicación (Convenio de Roma). No obstante, en estos supuestos, una de la partes está privada de la posibilidad de intervenir en la elección de la legislación aplicable.
Tampoco se debe dejar de lado la fuerza de aplicación de las distintas normativas de protección del consumidor y usuarios de cada país, donde los usuarios de un servicio prestado por un sitio web están habilitados a denunciar incumplimientos o violaciones, más allá de la legislación impuesta unilateralmente en los términos de uso.
En conclusión:
Este tipo de páginas web afectan a millones de usuarios de internet.
Por el momento no se han presentados otras alternativas a los “point-and-click agreements”, que parecen predominar a lo largo de la red, lo que implica que los usuarios seguirán lidiando con este tipo de contratos en el 90% de los casos.
Cada uno debe concientizarse de que el mundo virtual no es una dimensión paralela a la realidad: en el ciberespacio rigen las mismas leyes, se cometen delitos, se violan derechos, y se realizan contratos.
La mejor manera es, darse 10 minutos para leer detenidamente los “Términos de Uso”, y decidir si aceptamos o no, sabiendo a que derechos y obligaciones nos soemtemos.
Por último, recalcar algunos consejos de la DNPDP para la protección de sus datos personales cuando utiliza redes sociales como Facebook, Hi5, etc.
Que hacer:
- Si para su participación en redes sociales, fuera necesario revelar su identidad haga saber sólo los datos indispensables para su identificación, como ser su nombre completo, pero sin indicar su dirección, teléfono, o cualquier otro dato personal;
- Usar un email exclusivo y distinto del habitual para las redes sociales, y un seudónimo. En caso que ya se esté registrado, darse de baja y volver a hacerlo siguiendo este sistema;
- Ajuste sus opciones de privacidad para mantener su información fuera del dominio público;
- Los padres pueden crear sus propias cuentas y “añadir” a sus hijos como contactos para monitorear sus actividades en línea;
- Tenga cuidado con correos electrónicos que dicen provenir de su sitio de contactos sociales. No entregue información personal en respuesta a un correo electrónico;
- Para evitar fraudes, revise la dirección de URL en la parte superior de la pantalla antes de ingresar su nombre de usuario y clave en un sitio de contactos sociales – existen sitios impostores cuyo propósito es conseguir esta información, por lo que debe asegurarse de estar donde cree que está;
- Si se encuentra con algo sospechoso, repórtelo al sitio, o a una autoridad;
Que no hacer:
- · No poner fotos de otros sin su consentimiento, sobretodo de menores de edad. Intentar evitar colgar fotos privadas incluso de uno mismo.
- No suministrar datos personales como dirección, teléfono ni la ubicación (donde se encuentra).
- No admitir a desconocidos dentro de la red.
- No permitir la recepción automática de comentarios de cualquier persona.
- No responder a comentarios o e-mails mal intencionados o de personas desconocidas que hacen preguntas personales.
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Leandro González Frea. Abogado especialista en Derecho Informático y Nuevas Tecnologías. González Frea – Naudin & Asoc. Abogados.
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